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典当业务保证合同若干疑难问题探讨


  典当行在办理典当业务中,为了控制风险,在典当抵押或质押情况下,另增加保证合同对于控制风险有重要作用。当然,典当行在无抵(质)押情况下,只有保证情况下借款因违法而无效,但典当行在有抵(质)押情况下借款,另增加保证措施不违反法律、行政法规的强制性规定,司法实践中一般按有效处理。保证是指借款人以外的第三人为借款人履行借款合同项下债务而提供的担保。保证担保是以保证人的信用来担保债务履行。


  一、保证的基本问题


  1、典当公司在制定保证合同时,应注意保证合同的必备条款-般包括:被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间等内容。笔者结合典当行业协会法律顾问的工作实践,现就保证合同的若干疑难问题谈些看法。


  2、保证方式


  《担保法》规定,保证方式包括一般保证和连带保证两种。两种方式主要区别在于连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权,只要债务履行期限届满而债务人没有履行债务的,债权人就可以直接向保证人要求清偿债务。而一般保证的保证人享有先诉抗辩权,在一般保证中,只有债权人与债务人的借款合同经过人民法院审理或仲裁机构仲裁,組人民法院对债务人的财产强制执行后仍不能清偿债务的,债权人才可以向保证人主张清偿。因此,典当公司在制定保证合同时,应当尽量明确约定保证方式为连带保证责任。


  3、保证期间


  保证期间是指债权人应当向保证人主张保证责任以及保证人应当承担保证责任的有效期间。超过保证期间的,保证人不再承担保证责任。因为保证期间涉及保证责任是否免除的问题,所以典当公司在合同中约定保证期间需要特别注意。如果在合同中没有约定保证期间的,实践中视为主债务履行期限届满之日起6个月;如果合同中约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,按照法律规定将被推定为主债务履行期限届满之日起6个月;如果在合同中约定的保证期间“直至主债务本息还清为止”等类似内容的,视为约定不明,按照《担保法解释》


  第32条第2款规定将被推定为主债务履行期限届满之日起2年。


  4、保证范围


  担保法第21条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”在保证合同中应按照担保法第2 1条规定约定保证范围。


  5、保证期间不得随意变更主合同


  在保证期间内,债权人同意债务人转让部分务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。同时,保证期间,债权人与债务人对主合同履行期限做了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。根据《中华人民共和国担保法》( 以下简称《担保法》) 第24条规定,债权人与务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任;保证合同另有约定的,按照约定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条规定,债权人与债务人对主合同履行期限做了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。因此,签订典当借款续当合同时,如果是第三人提供保证的,典当公司应当重新就担保事项征得保证人的书面同意。


  二、公司提供担保应该注意的问题


  2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》进行了第三次修订。《公司法》


  中规范公司对外担保的问题主要有三个条文: (1)《公司法》第16条,该条共分3款,第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对外投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的话,必须经股东会或者股东大会决议”第3款规定:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《公司法》第149条第1款第3项规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。同第2款规定,事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。


  对外担保是公司重要权能,在实践中,公司对外担保的情况时有发生。公司对外担保,是指以公司的名义和财产为他人债务提供担保。公司对外担保权利的行使应有哪些限制,违反有关规定的担保合同是否有效是公司对外担保实践中经常遇到的问题。


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